從著作權的角度看專利說明書抄襲

在先前的文章<好段落，不貼嗎？>中，提到了照貼專利說明書是否侵害著作權的議題。

這篇文章，是我在進一步了解著作權法後，對於著作權的保護範圍是否涵蓋專利說明書的更細節討論。

一、著作權保護的基本要件

著作權法保護的作品必須要有幾個基本要件，包括：必須是人類精神力作用結果、具有原創性、具有文藝性、及必須是對外表達形式，分述如下。

1. 人類精神力作用結果
著作權法第1條規定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。」
由此可知，著作權法旨在保障人類的創作。因此人工智慧或非人類動物創作不在著作權法保護範圍。

2. 原創性
著作權法第3條第1項第一、二、三款規定：「
一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。
二、著作人：指創作著作之人。
三、著作權：指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。」
由此可知，著作權是在著作人創作著作完成後所產生。因此，著作須是「創作」而成，而不能是抄襲或複製而生，也不能是無創作的制式行為。
對於「創作」的要求，只要是具備最低程度的創意，可表達作者創作個性即可。

3. 文藝性
著作權法第3條第1項第一款規定：「
一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」
由此可知，著作權保護的在於文藝美學範疇，而非技術內涵或應用價值。

4. 對外表達形式
著作權法第10-1條規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」
由此可知，可受著作權保護的著作必須具備對外表達形式。因此，單純的思想、創意等，若未經如文字圖形等具體的表達形式外顯，並無法透過著作權保護。

二、著作權保護的例外

基於公益，考量便利公眾使用及資訊流通，著作權法第9條第1款將部排除滿足上述要件之作品於著作權保護範圍外：
「下列各款不得為著作權之標的︰
一、憲法、法律、命令或公文。
二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。
三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。
四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。
五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。」

三、專利說明書可否受著作權保護之討論

專利說明書是專利工程師精神力作用結果，其作為專利說明書具備一定的表達形式，並且在字彙的選用及詞句的排列上能表彰專利工程師的個性，具備創作性。因此，只要專利說明書不是抄襲或複製而來，專利說明書是滿足著作權法中的著作定義。這樣的看法也普遍被接受。

然而，爭議在於，專利說明書是否為著作權法第9條第1款明文不得為著作權之標的公文書？

肯定方面意見主要有以下幾點：
1. 專利說明書於申請後18個月由主管機關公開登載於公開公報上，並且核准後由主管機關公告於公告公報上。因此，專利說明書是主管機關因執行職務所需而公開的公文書。
2. 專利說明書公開目的為利於技術散布，避免重覆研發，故若其可由著作權保護，將會限制專利說明書的傳播，而違背專利說明書公開目的。
3. 專利法第47條第2項規定：「經公告之專利案，任何人均得申請閱覽、抄錄、攝影或影印其審定書、說明書、申請專利範圍、摘要、圖式及全部檔案資料。」由此可知，基於資訊流通的目的，專利法意欲使專利說明書排除於著作權法的保護範圍外。

否定方面意見主要有以下幾點：
1. 公文書性質上應為公務員因職務需要所製作，而專利說明書僅是由主管機關以附件形式公開於政府文書上，其不因此即失去著作權法的保護。
2. 專利法第47條第2項即排除專利說明書的部份特定權利(即閱覽、抄錄、攝影、影印)，而並未完全否認專利說明書可受著作權保護。

對於這個問題，法院方面目前尚未出現確定的判決。

而智慧財產局對此曾作出解釋(智著字第10316002570號)。在此一解釋中，智慧財產局採否定說，認為「「…專利公告雖屬『公文書』而不受保護，惟公報上所附之專利說明書及其圖式本身，如符合前開著作之要件者，仍屬受著作權法保護之著作。」」。
此外，智慧財產局在同一解釋中，對專利法第47條第2項作出目的性擴張，認為「縱使專利公報所附之說明書或圖示係屬受著作權法所保護之著作，只要他人就經審定公告之專利資料，為有助於技術散布之利用，即有前揭條文(專§47Ⅱ)之適用，即任何人均得就專利資料聲請閱覽、抄錄、攝影或影印其審定書、說明書等。」。亦即，對公告後的專利說明書的利用，只要有助於技術散布，都應解釋為不侵害著作權。
當然，此一解釋據信是為了替專利資料庫鬆綁，免於提供專利資料庫服務者受著作權人追訴，其政策意義大於法理意義。

以下用一張圖說明智慧財產局此一解釋。

在圖中，實線圓內代表符合著作定義的作品。
符合著作定義的作品(具創作性、文藝性等)可區分為可受著作權保護作品(紅線左)及著作權法第9條第1款規定的例外(紅線右)(也就是公文書等例外)。

上述爭議在於，專利說明書位於是在紅線的左側或是右側？
智財局解釋指出，公告後的專利說明書位於紅線的左側，其原則上可受著作權保護，然而部份的權利被排除(想像虛線圓內作品的權利被湯匙挖掉一塊)。亦即，公告後的專利說明書的著作權人只能排除對其專利說明書的、非有助技術散布的利用，而不能排除有助技術散布的利用。

應注意到，智財局解釋僅針對「公告後的專利說明書」，而不及於「公開後的專利說明書」。那麼「公開後的專利說明書」又該怎麼來分析呢？
個人見解認為，依據智財局解釋意旨，公開後的專利說明書自應受到著作權保護，故位於紅線左側。
另外，專利法第47條第2項，應為例外排除規定，例外排除了「公告後的專利說明書」的部分權利，然而專利法並沒有例外排除「公開後的專利說明書」的任何權利。若認為此一差異是差別性立法，體系解釋上，應認為「公開後的專利說明書」可主張完整的著作權。
(當然，另一角度解釋，也可以認為專利法並沒有例外排除「公開後的專利說明書」的權利是立法疏漏，「公開後的專利說明書」可類推適用「公告後的專利說明書」規定。)

四、美國、中國的司法判決

美國、中國的司法判決如前篇文章<好段落，不貼嗎？>中所述，在此僅略述其意。

中國：
如（2010）二中民终字第20978号判決，法院認為：
1.專利說明書是著作權法保護的作品。
2.非公告形式的專利說明書並非屬于具有行政性質的文件(行政性質的文件排除在中國著作權法保護外)
3.專利說明書公開後，公眾享有獲取、傳播專利說明書的自由，但不得損害著作權人的合法權益

美國：
如Korzybski v. Underwood & Underwood, Inc., 36 F.2d 727 (2d Cir. 1929)，法院認為：
在申請人申請並獲准專利時，是以他的發明貢獻給公眾以換取排他權。而被獻給公眾的資訊，非著作權保護標的。

五、涉及跨國著作權保護的討論

根據以上的討論，可以知道美國著作權不保護專利說明書，中國保護，而台灣是依專利說明書是否公告，而有部份限制著作權。

試想這樣一個情形，中國人A照抄了一份美國專利，並在台灣翻成中文申請，會發生什麼事情呢？

應知道的是，根據TRIPS協定，成員國國民一經完成著作，就會在所有成員國產生著作權。因此，在不考慮國際管轄權問題(也就是哪個國家的法院可以審判，這問題十分複雜，討論不完)，著作權人可能在美國、中國、台灣，或其它國家提起訴訟。
又應注意到，著作權保護雖具明顯的國際性，但著作權仍採屬地主義，故各國法院各依其本國法進行審判。

在上例中，若在美國提起訴訟，根據美國判決先例，專利說明書不受著作權保護，理應不侵權。
在中國提起訴訟，根據中國判決先例，可能侵權。
在台灣提起訴訟，若依據智財局函釋(實際上對法院沒有拘束力)，可能侵權。

以下整理出一個表格，分析各種情況

原案	申請案	審判法院
		TW	CN	US
TW	TW	看原案是否公告 a.有公告：判斷是否為技術散布目的(重製) 若是-不侵權； 若否-可能侵權 b.未公告：可能侵權	可能侵權	原則不侵權
	CN	看原案是否公告 a.有公告：判斷是否為技術散布目的(改作(繁轉簡)) 若是-不侵權； 若否-可能侵權 b.未公告：可能侵權
	US	看原案是否公告 a.有公告：判斷是否為技術散布目的(改作(翻譯)) 若是-不侵權； 若否-可能侵權 b.未公告：可能侵權
CN	TW	可能侵權
	CN
	US
US	TW	可能侵權
	CN
	US

在以上表格中，原案指的是被抄襲的專利說明書，申請案指的是抄襲的專利說明書，審判法院指的是著作權人在哪國的法院起訴。

先看最右邊的縱軸，在審判法院為美國法院的情況下，因為美國法院認為專利說明書是貢獻給公眾的資訊，不受著作權保護，故無論原案及申請案為何，原則皆不侵權。

再看右二的縱軸，在審判法院為中國法院的情況下，因為中國法院認為專利說明書可受著作權保護，故無論原案及申請案為何，皆可能侵權。

再看右三的縱軸，在審判法院為台灣法院的情況下，情況最複雜。先看下方原案為US或CN的情況下，由於智財局函釋原則承認專利說明書的可著作權性，故有可能侵權。
另一方面，在原案為TW，且申請案為TW的情況下，則進一步判斷原案是否已公告。若原案未公告，則仍可能侵權；若原案已公告，則要看行為是否是以技術散布為目的；若是則不侵權；若否則侵權。

在本案例中，抄襲專利說明書以進行申請，侵犯著作權法中的重製權，且其並非以技術散布為目的，故可能侵權。
此外，在原案為TW，且申請案為CN、US的情況下，判斷的方式亦如同上述。唯對專利說明書進行繁轉簡或中翻英以進行申請，侵犯著作權法中的改作權，且其並非以技術散布為目的，故可能侵權。

六、討論

1. 受抄襲案的TW公告案的阻卻侵權可能性？
從上面的討論可以知道，在台灣的侵權判斷中，受抄襲案是否已公告為重要判斷依據。
那問題來了，若受抄襲案為CN案，然而受抄襲案有一TW公告案，此一TW公告案是否能讓抄襲CN案的行為不侵權？
個人見解是不行，理由在於，受抄襲CN案擁有完整的著作權，而TW公告案的效果只是限縮TW公告案的著作權，並不會影響到受抄襲CN案的權利。

2. 抄襲專利說明書可能造成的後果？
(1)代理人受處分
請參考智財局智專字第10412100110號函。簡單來說，就是專利工程師完整照抄已公開專利說明書，違反專利師法第38條第2項第1款「矇蔽或欺罔專利專責機關」，故處代理人申誡處分。
(2)侵害排除
根據著作權法84條，「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之」。故若抄襲專利說明書拿去申請，可能會被要求撤回申請或拋棄專利。
(3)損害賠償
根據著作權法85條第1項，「侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。」、著作權法88條第1項，「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」。因此，抄襲專利說明書拿去申請，可能負損害賠償責任。

3. 翻譯抄襲的專利說明書是否侵權？
如果甲抄襲乙未公告的台灣專利說明書進行申請，而丙在不知情狀況下、經甲同意對抄襲案進行翻譯，丙是否侵害乙的著作權？
對於這個問題，目前似乎尚未存在定論(或許只是我沒找到)。
然而，應注意的是，在台灣實務判決中，認為是否有「接觸」為判斷是否抄襲的依據。要證明有接觸，著作權人可以依著作的流通程度或知名度證明有高度接觸可能性，另外，被控侵權人也可以藉由證明其為獨立創作，以證明他沒有接觸原作品、並非抄襲。
因此，若根據此一原則，在上述情況中，若丙可舉證其係依甲的抄襲案進行翻譯，並未接觸乙的台灣專利說明書，丙應可主張其並未侵害乙的著作權。
即便丙無法以未接觸乙的台灣專利說明書排除侵害，丙仍可主張其非故意及過失侵害乙的著作權，從而避免負擔損害賠償責任。

七、合理使用

根據以上的討論，抄襲專利說明書若在美國以外的國家進行審判，都有相當的可能會負擔侵權責任。
那麼，如果今天不是抄襲整份專利說明書，而是抄襲專利說明書中的一小部份段落呢？是否可主張合理使用？

在我國，著作權法65條規定，「著作之利用是否合於…合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：
一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
二、著作之性質。
三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」

抄襲專利說明書中的一小部份段落以進行專利申請，其係商業目的利用私文書的語文作著。然而，抄襲部份段落的結果對於受抄襲專利說明書潛在市場與現在價值幾無影響，故在抄襲的比例輕微、且抄襲的部份非為作品核心的情況下，個人見解應是可視為合理使用，而可豁免侵權。

另外，在中國與美國亦有類似的合理使用規定，故亦應可豁免侵權。

八、結論

1. 在不能確定只會在美國審判的情況下，建議不要抄襲整份專利說明書。
2. 抄襲專利說明書可能負損害賠償責任。
3. 非故意地翻譯抄襲的專利說明書似不易成立侵權，但具體個案仍由法院判斷。
4. 抄襲專利說明書的部份段落，在情節輕微的情況下，應可構成合理使用，而不侵權。

好段落，不貼嗎？

專利工程師在撰稿時，經常會水星逆行地撿到陌生領域的案子，只好努力刷google patent，找一些前案參考、補充背景知識。

在這個死馬當活馬醫的當下，若是剛好撞上相似的前案，技術背景相同，圖式清楚，說明完整，專有名詞解釋詳盡而易懂…

賓果！爽度爆表，簡直可比一個咕嚕撿到三個魔戒。

魔戒啊…

你知道以你自己的技術知識及外文能力一時三刻肯定寫不出這麼好的技術背景段落及專有名詞解釋。

你知道發明人看到他的申請案出現的這些行家術語，肯定會眼睛一亮頻頻點頭地忘掉稿子中其它所有瑕疵的。

你知道申請案內容技巧性地多包含一些技術解釋，在不限縮不寫錯的前提下，對於核駁答辯甚至是法院攻防上都是有所助益的。

你更知道在申請案中貼上這些技術背景段落及專有名詞解釋，省時、省力、省精神還可以多賺超字費，你和老闆都會開心的。

簡直一舉數得一魚多吃摸蛤兼洗褲。

To copy? or not copy?

等等，在答應他答應他的鼓噪聲中，表面害羞實則竊喜、餓鬼假客氣地許下我願意之前，讓我們先看一眼著作權。

著作權的界限

原則上，人為的文字創作，可為著作權保護標的。

然而，政府機關的公文通常不在著作權保護標的之內，這是為了便利公眾使用及資訊流通。

問題來了，專利說明書究竟算不算公文呢？

表面上，專利說明書由智財局公開，公開的是為了便利公眾使用其內容並促進資訊流通，以利創新，似不應以著作權限制。

然而，專利說明書畢竟由申請人或事務所撰稿，逕自解為公務員或公務機關執行業務所使用之公文，其妥適與否亦容質疑。

再進一步，就我們一般人的法律感來說，下載、列印、轉贈智財局所公開的專利說明書似乎都在情理之中。

然而，若說將公開專利說明書集結成冊出版營利，或原封不動複製專利公開圖式，如以工具機的爆炸圖作為商品組裝說明書使用，可能就有撈過界之嫌。

所以，複製他人的專利說明書段落，究竟可不可行呢？

美、中、台專利文件的著作權保護狀況

US：

USPTO在其網頁上明確地指稱，專利申請案的文字及圖式原則上不受著作權保護。(“Patents are published as part of the terms of granting the patent to the inventor. Subject to limited exceptions reflected in 37 CFR 1.71(d) & (e) and 1.84(s), the text and drawings of a patent are typically not subject to copyright restrictions.”)

這個原則，據信是來自於Korzybski v. Underwood & Underwood, Inc., 36 F.2d 727 (2d Cir. 1929)這件判決。本案法院認為，在申請人申請並獲准專利時，是以他的發明供獻給公眾以換取排他權。而被獻給公眾的資訊，非著作權保護標的。(“When Korzybski filed his application and received his patent, he made a full disclosure of his invention and dedicated it to the public, save for the right to make, use, and vend it during the period for which the patent gave him that monopoly. The public had the right to the information disclosed in his patent and the right to use and copy the text and diagrams. Section 7 of the Copyright Act (17 USCA § 7) provides: "That no copyright shall subsist in the original text of any work which is in the public domain." Everything disclosed in the patent became a part of the public domain, except the monopoly of the patentee to make, use, and vend the patented device for a limited time.”)

然而，對於這樣的見解，法院並非始終立場一致。

在Vacheron& Constantin-LeCoultre Watches, Inc. v. Benrus Watch Co. Inc., 155 F. Supp. 932 (S.D.N.Y. 1957), modified, 260 F.2d 637 (2d Cir. 1958)中，法院認為設計專利與著作權保護是可同時存在的。

此外，在Rozenblat v. Sandia Corp. 69 USPQ2d 1474 (7th Cir 2003)中，法院亦認為專利申請的圖式是可以被著作權保護的。

因此，USPTO的立場也丞相起風了地語帶保留，聲稱在一些情況下，專利圖式可嵌入商標，又聲稱一些情況下，圖式及文字可受著作權保護(“There are instances where trademarks may be embedded in patents as part of the drawing, particularly for design patents. There are also instances where a portion of the text or drawings of a patent may be under copyright.”)。

不過，具體看入 37 CFR 1.71(d) & (e) ，其規定了在圖式中嵌入商標的限制，以及在說明書中宣誓著作權的形式。其中，宣誓著作權時，必須包括的段落為，當任意第三人對著作權人的專利文件進行複製，而複製內容出現於USPTO的專利檔案或記錄中時，著作權人不得反對。(“A portion of the disclosure of this patent document contains material which is subject to (copyright or mask work) protection. The (copyright or mask work) owner has no objection to the facsimile reproduction by anyone of the patent document or the patent disclosure, as it appears in the Patent and Trademark Office patent file or records, but otherwise reserves all (copyright or mask work) rights whatsoever”)

根據以上，若解讀無誤，則在撰寫US案時，雖然複製前案的圖式仍有侵權可能，但複製前案的文字段落是不會侵害著作權的。

CN：

中國對於專利說明書的抄襲存在一確定的二審判決。判決由北京市第二中级人民法院於2010年作成(（2010）二中民终字第20978号)。

在該案中，法院主要認為專利說明書對新技術方案的表達，以及對技術效果、背景技術的介紹及描述涉及用詞的選擇、語句的排列、描寫的潤色，具有個性化特色，具有獨創性，為著作權法保護的作品。

另一方面，法院認為專利說明書若非以公告形式出現，則不屬於不適用著作權的行政性質文件。

此外，即便在專利行政機關公開專利說明書後，公眾享有獲取、傳播專利說明書的自由，仍不代表公眾得以任何方式、任何目的對專利說明書任意使用。專利說明書的使用應根據公平原則限定於合理範圍內，不影響著作權人對作品的正常使用，也不得損害著作權人的合法權益。

因此，法院認為在該案中，被告的專利說明書與原告的專利說明書相同內容比例高達92%，超出合理使用範圍，侵害原告對其專利說明書的著名權和獲得報酬權，應負賠償責任。

雖然該判決並非來自最高人民法院，也並非法院持續的穩定見解(並沒有發現有其它類似判決)，然亦具相當啟示。

抄襲專利說明書是具法律責任的。

(*但是搶註IPHONE商標可以的唷)

(**正所謂中國特色的智財保護)

TW：

在台灣，就司法方面，針對專利說明書是否為著作權標的，據悉至今尚未有確定判決。

而至於行政解釋方面，從早期與晚近彼此迴異的見解，看得出智財局內心的痛苦與掙扎。

就（91）智著字第0910000187號函而言，智財局似乎是吃了磅鉈鐵了心地認為，只要專利說明書符合著作權法中對著作的定義，就受著作權法保護。至於專利說明書與圖式的公告只是依專利法所為，屬於著作權法對他法另有規定的退讓，但並不因此破壞專利說明書與圖式的著作權保護。

然而，以後見之明來看，可想而知地，若依據此一函釋，公告的專利說明書與圖式仍受著作權保護，那專利資料庫肯定被告到滿地找牙，各事務所的專利加值服務也很可能受到波及而凋零，嚴重打擊了智財產業躺著就有鈔票自己上門來的美好願景。

因此，在利益團體口口聲聲要尊嚴反污名、要求政府大力發展智財與世界接軌的遊說下，智財局也尚書大人般機伶地開始改變口徑。

在智著字第10316002570號中，智財局認為，雖然公告的專利說明書與圖式受到著作權保護，然而，基於避免重覆研究，促進資訊傳遞的目的，專利法§47規定，公告後的專利案是可以閱覽、抄錄、攝影或影印的。是以，縱使公告的專利說明書與圖式受到著作權保護，只要是為有助於技術散布的利用，就屬於著作權法對他法另有規定的退讓，不在著作權法保護範圍內。

根據以上函釋，在台灣，若對「公告後」的專利說明書及圖式進行「再利用」，他人要主張著作權應是相對不易的。

所以到底能貼還是不能貼？

關於到底能貼還是不能貼的問題的真相只有一個：

「實際判斷將由法院個案認定。」

這大概是最沒有爭議，也最沒有誠意的結論了。

因此，還是來看看有什麼可以進一步討論的地方吧。

首先，如果案件只申請單一國家，那無論是美國案抄美國的公開/公告說明書，或是台灣案抄台灣的公告說明書，那就抄吧抄吧不是罪(靠我好老！)，理應不會有太大問題。

但是，如果案件申請多國，那就要格外注意了。

舉例而言，可參照下表，若甲有公告的台灣案A-TW。乙申請台灣案B-TW，台灣案B-TW中對A-TW進行至少部份的「再利用」。而後，乙將台灣案B-TW翻譯成美國案B-US後申請美國專利。

雖然，針對乙的台灣案B-TW而言，依據智財局函釋，由於甲的台灣案A-TW已公告，故在促進技術散布的前提下，甲並不容易主張權力。

然而針對乙的美國案B-US而言，甲是可以主張美國案B-US侵害了台灣案A-TW的翻譯權，而對乙要求賠償的。

	甲	乙	侵權判斷
台灣	A-TW(公告)	B-TW(來源自A-TW)	A-TW已公告，故在促進技術散布的前提下，甲不易對B-TW侵害權利
美國		B-US(來源自B-TW)	甲擁有A-TW的翻譯權，可主張B-TW侵害權利

換言之，必須注意到的是，著作的翻譯也存在權利，因此即便參考案在對應國沒有申請專利，仍然是不可掉以輕心的。

所以啊所以，在按下Ctrl+V前，多想想三秒鐘吧，就算不為你自己想也為替你翻譯的人想想，你或許會有不一樣的答案。

(在本文完成後半年，我對著作權又有不太一樣的理解，請參考<從著作權的解度看專利說明書抄襲>)